打开律师函的正确姿势 – 著作权篇

(文/熊磊之)不久前,众多微信大号收到某知名图片库的律师函,被指涉嫌侵犯该图片库享有著作权的图片,之前一段时间还有部分自媒体已经因图片侵权直接被诉至法院。自2015年起,内容创业一直处于风口,资本涌入,收益激增,在创业者太多,国民注意力总值恒定的现状下,为了更快地吸引用户、更长地使用户驻留,是每个创业者的功课。而原创内容需要花费大量的时间精力,这种情况下不经同意使用他人的作品在行业内就变得越来越频繁,最近的事件也是侵权之因导致的维权之果。

通常,每封律师函都是律师代表客户在说三句话:1、你惹我了;2、你小心点;3、不小心要你好看。其中“你惹我了”是最重要的,因为这是对于涉嫌侵权事实的陈述,目前自媒体们收到律师函主要是被指侵犯了著作权,特别是文字作品或照片、音视频侵权,那么如何判断自己的内容是否真的侵权,可以从下面三点入手。

一、是否构成著作权法上的权利

首先需要明确,《著作权法》只保护著作权法意义上的“作品”,即“著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”这句话有三层含义:

1. 智力成果意味着必须是有人类智力创作的作品。一位英国摄影师在印尼被一只聪明的猴子抢走了相机并自拍,这张照片大受欢迎。正当这名摄影师以为可以收获不菲的版税收入时,很多机构认为这张照片的版权有争议,拒绝支付版税。更悲催的是,美国的动物保护组织把他给告了,主张代表猴子(!!!)要求这张照片的所有收入,这个案子在今年9月刚刚结案,关于这一点再次得到确认:只有人类可以享有版权,猴子不行,哪怕它会自拍。当然这个案子如果发生在中国,还是会有一点区别的:法院根本不会受理。

2. 具有独创性。我国司法实践中对于独创性的要求是很低的,可以认为只要有人的选择,就可以认为有独创性。现实中可能会有另一种情况,完全由机器自动拍摄,例如机场、地铁安检时,虽然有工作人员坐在安检屏幕后,但无论谁坐在那里,安检仪器扫描出来的图案都是一样的,没有体现任何人的智力成果,除了类似这样的情况,目前都认为具有创造性。

3. 著作权不保护思想。“著作权只保护表达,不保护思想”。这句话对于清晰的“思想“或者”表达“并不会有争议。例如:”遭人陷害后成功复仇“不受《著作权法》保护,但《基督山伯爵》这部作品肯定是受保护的。现实中困难的介于”思想“和”表达“之间的作品。远的如庄羽诉郭敬明案,近的如琼瑶诉于正案,都认可了”主要线索、情节、主要人物特征“应该受保护。特别是在琼瑶诉于正案的判决书中,法院通过举例的方法来明确”思想“和”表达“的界限,值得称赞和学习: ”对某一情节,进行不断的抽象概括寻找思想和表达的分界线的方法无疑是正确的,如果该情节概括到了“偷龙转凤”这一标题时,显然已经属于思想;如果该情节概括到了“福晋无子,侧房施压,为保住地位偷龙转凤”,这仍然是文学作品中属于思想的部分;但对于原审判决所认定的包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的情节,则可以成为著作权法保护的表达,且不属于唯一或有限表达以及公知领域的素材“。

之所以引用这一段,是因为被众多自媒体人深恶痛绝的“洗稿”行为愈演愈烈,如何打击可以从中得到借鉴。“洗稿”同样是希望通过游走在”思想“和”表达“之间的灰色地带来获得“原创”地位,当然普通原创自媒体人很难在司法资源上获得本案相同的待遇,但是通过个案的判定逻辑,与平台一起建立一个更清晰的、具有实操性的判定指南是一个可争取的方向。

二、以复制权为核心

《著作权法》第十条规定了包括发表权、署名权等十六种著作权,对于自媒体来说,不论是文字作品还是照片,最容易中招的肯定就是复制权和改编权了。

原样Copy属于侵权,这个大家肯定容易理解,实践中也有将文字做部分处理,将图片PS形成新的图片,但是只要新作品保留了原作品的基本表达,就会侵犯到原作的改编权。2013年,林志颖将一位粉丝PS的照片(图1)发布在微博上,以庆祝自己微博粉丝超过2100万。2016年,该照片原作《中华男儿》(图2)的作者朱庆福发现后,即以侵犯著作权起诉林志颖。法院近日公布判决,认定林志颖侵犯了朱庆福包括改编权在内的4项著作权。

图 1

图 2

当然,这也不是说对于在先作品就完全不能改,著作权法上有一个重要的概念叫“转换性使用”,指的是对原作品增加了新的内容、理念、思想后使原作品有了新的价值和功能。有一种文艺创作形式叫“讽刺性模仿”,就是为了讽刺而对原作品进行修改,修改后的作品明显与原作不同。2005年,陈凯歌拍摄的《无极》上映,引发了诸多恶评。这时候,“蹭热点鼻祖”胡戈同学选取了《无极》的片段,和其他视频内容拼接,再配上重新的对白,制作了短视频《一个馒头引发的血案》,新的视频迅速在网上蹿红,但因为该视频明显是对《无极》的一种讽刺,导致陈凯歌爆出了“人不能无耻到这个程度”这一金句,这一纠纷后来并未诉诸司法程序。这个案例如果放在今天,应该就是典型的“转换型使用”。当然,“讽刺性模仿”给原作者一般都会带来负面影响,容易引起其他纠纷,所以用的好了对方只能吃哑巴亏,用的不好也会引火烧身,这是七伤拳,请慎用。

三、 作为挡箭牌的合理使用

对于不经权利人同意且不支付报酬就使用他人作品的行为,《著作权法》还是给了出路的。《著作权法》22条就规定12种情况,但是从第3到第12种都是为了公共利益的情况。只有前两种对于自媒体人是有意义的:

1. 为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品:需要注意的是,这一条的学习、研究是有严格限制的,不能有商业利用,也不能向公众扩散。

2. 为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品:介绍、评论作品,不论是文学作品还是影视作品,对其进行引用很多时候是必不可少的,这个时候的复制行为是可以得到豁免的。

还有一种情况,并不是为了评价该作品,而是为了说明一个问题而引用别人的作品。例如,虽然在这篇文章中,我也使用了朱庆福先生的作品,但因为我是为了说明改编权这一法律问题,而且指明了作者和作品名称,也不会构成侵权行为。

可以看出,不论是保护某些权利还是限制某些权利,《著作权法》的设置都是在平衡权利人和社会公众的利益,希望最终能从总体上促进文学和艺术的发展。具体到个案时,大家不妨从1)我/对方有没有权利,权利有没有瑕疵 2)我/对方行使权利时会不会受到限制 这两点进行一下分析,应该可以给自己一个基本的思路和判断。

(本文仅代表作者观点)

联系方式:

游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师

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